Resumo |
Introdução: A ordem franciscana surgiu no século XIII sob os fundamentos de santa pobreza, amor e afastamento de cargos de poder. No entanto, com a morte do fundador e o crescimento da ordem, a interação com a política aponta para a produção de leitura capaz de influenciar toda a tradição jurídica ocidental: o nominalismo. Objetivo: acompanhar a gênese do legalismo jurídico, fenômeno que identifica direito e lei, com o intuito de apontar o caráter histórico de tal relação, para que esse aspecto histórico possa liberar novas possibilidades de configuração do direito para além da legal. O trabalho se deu sob a metodologia histórico-comparativa, tendo por material textos acerca do período da passagem do mundo medieval para a modernidade jurídica, sobretudo livros, teses e dissertações. Resultados e conclusões: A plenitudo potestatis papal sobre o espiritual e sobre o temporal deu incentivo ao desenvolvimento de uma ciência do direito como forma de legitimar o poder secular que adquiria a Igreja a partir da Reforma Gregoriana. Entre os séculos XI e XV, tanto Igreja com o poder real encontraram nas universidades o meio de alimentar o conflito político com argumentação não só teológica, mas destacadamente jurídica. Nesse contexto, a filosofia nominalista de Ockham, um franciscano, surge em defesa da vontade como constituição do jurídico e aparta por completo a relação da lei com o seu conteúdo ou sua relação com as coisas, rompe com os fundamentos tomistas e radicaliza sua proposta de separação entre a esfera espiritual e legal. Ockham, abandona os universais na medida em que a natureza não poderia existir enquanto ordenação prévia, ou obrigatória sobre coisa ou ser algum, por significar a desconsideração da ação direta de Deus, que constitui a realidade a partir de seu poder e vontade. Ao direito essa estrutura de realidade impõe que ius seja o mandamento mais do que a relação que seu conteúdo guarda com a justiça ou com a moral. O direito será a própria lei positiva, cuja força normativa virá do poder do indivíduo que a cria, abandonando qualquer justificativa mística ao existir tão somente a vontade individual como fonte. Isso foi usado para a desconstrução da tese da superioridade papal- baseada em fundamentos místicos, como as duas chaves e os dois gládios- frente ao poder temporal, visto que Ockham se inseriu de modo pró Luís da Baviera no conflito com o Papa João XXII. Afirma-se, então, a presença do individualismo nominalista no “itinerário moderno do direito a lei”, nos termos de Paolo Grossi, processo histórico de substituição da lex pela loy. Onde lex é o resultado de um conteúdo estabelecido antes, orientado pelo bem comum, apenas interpretado pelo príncipe cristão; e loy, em referência à força do absolutismo francês, representa o monismo, a ausência de conteúdo estabelecido, sem remição à legitimação social ou escopo de justiça. A experiência da comunidade e a equidade perdem espaço na mística do dogma direito-lei.(GROSSI,2007). |